浙江省金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
〔2012〕金婺执异初字第2号
原告：浙江中奥置业有限公司，住所地：金华市婺城区婺州街718号。
法定代表人：余有昌。
委托代理人：蔡邦龙，浙江婺源律师事务所律师。
被告：陈集荣，男，1968年2月19日出生。
委托代理人：李军忠，浙江一剑律师事务所律师。
原告浙江中奥置业有限公司（以下简称中奥公司）为与被告陈集荣案外人执行异议之诉一案,于2012年2月1日向本院提起诉讼，本院于同日受理后,依法适用简易程序由审判员吴一平独任审判，于同年3月13日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人蔡邦龙与被告的委托代理人李军忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2006年1月16日，原告与洪惠锋签订了商品房预售合同，合同约定：洪惠锋向原告购买位于星月花园3幢1-01、1-02、2-01的商品房，商品房预售合同在金华房产交易所进行了备案登记。合同签订后，洪惠锋仅支付原告预付款10万元。2007年2月8日原告与洪惠锋签订了解除商品房买卖合同，原告依约退还洪惠锋预付房款。之后，法院根据被告申请查封了该房屋，原告在不知情的情况下，于2009年12月21日起诉洪惠锋，要求其协助办理合同备案注销手续，法院于2010年3月30日作出（2009）金婺民初字第4710号民事调解书。至2011年7月中旬，原告才得知该房产因洪惠锋与被告之间的纠纷被查封。原告认为，原告与洪惠锋之间签订的是商品房预售合同，双方签订合同时标的物尚未竣工，洪惠锋获得的只是房屋建成后取得所有权的期待权，并不是房屋所有权。双方在房产交易所的备案只是合同备案登记，不是房屋所有权登记，按《物权法》等相关法律规定，该房屋所有权属原告所有；更何况在被告申请法院查封该房屋前，原告与洪惠锋已解除合同，未到相关部门办理合同备案撤销不改变房屋所有权的归属。法院查封的房屋是原告的，不是洪惠锋的，查封错误。在房产交易所办理的是预售合同备案登记，不是产权登记，该预售合同备案登记也没有经过预告登记，预告登记是在合同备案登记的基础上经申请符合条件才可以办理的，根据物权法第15条、20条规定，只有预告登记才具有物权效力，否则没有物权效力。物权法15条明确规定合同的备案登记双方可以解除，预告登记在不动产登记之日起三个月内未申请的自动失效，而本案原审判庭混淆了预售合同备案登记、预告记、不动产登记三个概念。金华中院在2010年10月13日已作出相同事由的判决，该院认为预售合同只是取得所有权的期待权，并非所有权。原裁定认定事实准确，但适用法律发生了偏差，将不动产登记的法律适用于预售合同，混淆概念了。被告申请法院查封是在2009年7月27日，自作出查封裁定后从未看到续封依据，两年之后查封就应失效了。房屋的银行按揭款是由原告支付的，房屋价值130多万，洪惠锋仅仅支付了10万，且10万在2007年2月7日已退还，房屋实质上是原告所有的。被告申请查封之前原告与洪惠锋已解除了房屋买卖，在2007年2月8日就解除了，而查封是在解除合同两年之后，这是因为房交所的信息不对称，管理有偏差。从2007年可以办证开始到现在房屋都没有申请过预告登记也未办理其他手续，即使有预告登记也已失效。综上所述，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，原告的诉讼请求：1、要求依法确认金华市星月花园第3幢1-01、1-02、2-01室房屋为原告所有，并依法解除对该房屋的查封；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，原告诉请无事实和法律依据，理由如下：1.原告诉状中称与洪惠锋签订商品房预售合同在房管交易所进行了备案登记，答辩人认为此登记即物权法上的预告登记。2.原告称2007年2月8日与洪惠锋解除了预售合同并退还预付款，原告方未提供相应证据，对真实性有异议。3. 原告与洪惠锋解除合同的时间应是法院作出调解书确定的时间，无论是调解书笔误还是错误，若调解书有错误原告应通过其他方式进行修改，我方认为调解书是法院作出的，是有法律效力的。调解书明确了双方解除合同的时间是2010年3月30日起。法院查封时间是2009年7月份，即解除买卖合同在法院查封之后，故法院的查封并无不当。4.原告方认为洪惠锋取得的是期待权，不是产权，答辩人认为法院查封时房交所显示的信息是房产权利人为洪惠锋。根据物权法，预告登记后未经预告登记权利人同意处分该不动产的，处分不发生效力。法院在2007年7月份查封房产的保全措施并无不当之处。综上，请求驳回原告诉请。
原告为证明自己的主张提供以下证据：1.原告营业执照、被告身份证复印件各一份，用以证明原、被告主体适格；
2.执行裁决书复印件一份，用以证明原告起诉的依据；
3.当庭提交金华市中级人民法院（2010）浙金民提字第10号民事判决书复印件一份，用以证明洪惠锋取得的是期待权不是所有权，相同的事实已由中院予以认定，原告和洪惠锋签订的商品房预售合同并不是房屋所有权的依据，该合同可以解除。
4.当庭提交证明复印件一份、收条（原件经被告质证由原告当庭领回，留复印件）一份，用以证明洪惠锋购买房屋剩余银行贷款89万是由原告公司支付的。
被告质证，对证据1、2均无异议；对证据3，真实性无异议，与本案无关；对证据4收条，不知道是否为洪惠锋所写，不清楚。对证明如与原件核对一致则无异议。
被告提供以下证据：当庭提交调解书一份，用以证明原告与洪惠锋解除商品房买卖合同时间是在2010年3月30日，是在法院查封之后。
原告质证，对调解书无异议，但只是说调解书是这一天作出的，但并不是自那天开始解除合同，解除是2007年2月8日。
本院对原告提供的证据认证如下：
对证据1、2，被告均无异议，故对这二份证据的证明力予以认定。对证据3，被告认为其与本案无关，不符合证据形式，不能作为诉讼证据来使用。本院认为，该证据与本案不具有关联性，对其证明力不予认定。对证据4，被告对收条的真实性有异议，不能确定是否是洪惠锋书写。本院认为，建设银行金华金西支行于2011年12月15日出具的《证明》的证明力予以确认，但对于《收条》，由于没有相应的财务凭证相佐证，且收条上的“壹拾万元整”与中奥公司作为异议人时所称“约10万元”表述不相一致，故不确认该收条的证明力。
本院对被告提供的证据认证如下：
双方对调解书均无异议，对其证明力予以确认。
经审理查明，陈集荣为与洪惠锋、陈静民间借贷纠纷一案，向本院起诉，2009年8月17日，本院作出(2009)金婺商初字第3645号民事判决：一、由洪惠锋、陈静归还陈集荣借款本金10万元及利息56000元(利息已计算至2009年6月30日止,此后利息仍按合同约定的利率计算至本判决确定还款日止),款于本判决生效后十日内付清。二、本案受理费1710元（减半收取）、诉讼保全费1320元，由洪惠锋、陈静负担。判决生效后，洪惠锋、陈静未能自觉履行生效判决所确定的义务。陈集荣向本院申请执行，该执行案件于2010年9月9日立案执行。
2006年1月16日，中奥公司与被执行人洪惠锋签订商品房预售合同，合同约定：洪惠锋向中奥公司购买位于星月花园3幢1-01、1-02、2-01室的商品房，洪惠锋向中奥公司直接支付购房款约10万元，余款办理了按揭贷款，后在房产交易所进行了预售备案登记，受理编号分别为YD200603200067、YD200603200068、YD200603200075。2009年7月27日，本院作出（2009）金婺商初字第3645号民事裁定，查封了洪惠锋名下的星月花园3幢1-01、1-02、2-01室预售房产抵押余额。2010年3月30日，中奥公司与洪惠锋达成调解协议如下：1、从2010年3月30日起解除双方于2006年1月16日签订的关于星月花园3幢1-01、1-02、2-01室的《商品房买卖合同》；2、其他事项双方互不追究；本案受理费400元（中奥公司已预交，已减半收取），由中奥公司负担。调解协议达成后，双方未注销预售备案登记。截止2011年12月14日，星月花园3幢1-01、1-02、2-01室在金华市住房和城乡建设局房屋权属预售信息中，预购人仍为洪惠锋。2011年12月15日，建设银行金华金西支行出具证明一份，载明：“洪惠锋购买星月花园3幢1-01、1-02、2-01号营业房在我行的贷款89万元，目前拖欠部分由浙江中奥置业有限公司代为归还”。
本院在执行申请执行人陈集荣与被执行人洪惠锋、陈静民间借贷纠纷一案中，中奥公司向本院执行机构提出书面异议称：法院查封金华市星月花园3幢1-01、1-02、2-01室房产是错误的；异议人中奥公司与被执行人洪惠锋签订过商品房预售合同，将案涉房屋卖给洪惠锋，且在房产交易所进行了预售备案登记；合同签订后，被执行人洪惠锋先后支付异议人预付款10万元左右；后双方又签订了解除房屋买卖合同，并经法院确认；异议人对被执行人洪惠锋的预付款也予以退还；后该房屋的按揭贷款由中奥公司支付，被执行人洪惠锋就再未支付过关于该房屋的任何款项。因为该项房产预售登记在洪惠锋名下，房产证未能做出；但该房产属中奥公司所有。本院于2011年12月10日作出（2011）金婺执异字第31号执行裁定：驳回异议人中奥公司的异议。
本院认为，本案的焦点问题是：一、本院是否可以对涉案房屋采取查封措施；二、原告中奥公司是否对案涉房屋享有所有权。
关于本院是否可以对涉案房屋进行查封
依照《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》规定：“十五、下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：…(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。…十八、预查封的效力等同于正式查封。…二十二、国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》：“第二条：人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。第二十六条：被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”本案中，案涉房屋的权属预售信息中登记的预购人为被执行人洪惠锋，被执行人洪惠锋购买的案涉房屋已办理了商品房预售合同登记备案手续。故本院于2009年7月27日裁定查封案涉房屋合法有据，其查封为预查封，效力等同于正式查封。而案涉调解书载明“从2010年3月30日起解除双方于2006年1月16日签订的关于星月花园3幢1-01、1-02、2-01室的《商品房买卖合同》”。裁定查封在前，调解解除合同在后，在本院对案涉房屋裁定查封后，被执行人洪惠锋对案涉房屋的处分权已受到查封裁定的严格限制，其不得作出有碍执行的行为。被执行人就已经查封的财产所作的移转、或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。因此，被执行人洪惠锋在2010年3月30日与中奥公司达成调解协议解除合同的行为，不得对抗申请执行人陈集荣。案涉房屋显然不属于法律规定不能查封的情形。
关于案涉房屋的权属
我国《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力；不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理；不动产登记簿是物权归属和内容的根据；不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。被执行人洪惠锋向中奥公司购买了案涉房屋并支付了全部款项（含按揭贷款），且在房产交易所进行了预售备案登记。根据该预售备案登记，被执行人洪惠锋已取得案涉房屋的物权期待权。原告中奥公司主张案涉房屋归其所有，但其既未提供该案涉房屋的权属证书，也未提供证据证明该案涉房屋在不动产登记簿上是否记载于中奥公司名下，且原告没有提供案涉房屋的土地使用权的审批文件和其他相关证据。截止2011年12月14日，案涉房屋在金华市住房和城乡建设局房屋权属预售信息中，预购人仍为洪惠锋，并未注销预售备案登记。原告中奥公司主张对案涉房屋享有所有权，证据不足。
综上，原告中奥公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、第二十六条，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条的规定,判决如下:
驳回原告浙江中奥置业有限公司的诉讼请求。
案件受理费4400元，由原告浙江中奥置业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 吴 一 平
二0一二年四月二十三日
书记 员 卢 彩 霞