【裁判要旨】

住在被害人家中的被告人将盗窃所得的财物放于被害人客厅的玩具内，后被发现，应当构成犯罪未遂。 

案件索引：〔2015〕金婺刑初字第1431号

案由：盗窃罪

被告人：雷莉霞

【案情】

被告人雷莉霞暂住于表妹李玉娟的住处即金华市江南开发区南市小区23幢3单元401室。

2015年6月2日下午，被告人雷莉霞趁表妹李玉娟不在之际，以非法占有为目的，将李玉娟放在卧室大衣柜首饰盒内的1条钻石项链、2枚铂金耳钉及1枚黄金戒指盗藏于客厅一玩具内。

同年6月5日早上，被告人雷莉霞趁其表妹李玉娟不在之际，以非法占有为目的，将李玉娟放在客厅餐桌上表妹钱包内的200元现金盗走。当日，李玉娟发现放于客厅桌上钱包内的200元不见后，便查看贵重物品情况，发现1条钻石项链、2枚铂金耳钉及1枚黄金戒指不见了。李玉娟怀疑系表嫂雷莉霞所为，但雷莉霞不承认并报警。

民警到达现场后，被告人雷莉霞因涉嫌盗窃被依法传唤归案。次日，公安机关根据雷莉霞的交代从李玉娟客厅的玩具内查扣到钻石项链1条、铂金耳钉2枚及黄金戒指1枚，从被告人雷莉霞处查扣到人民币200元，均已发还给被害人李玉娟。后李玉娟对雷莉霞的行为表示谅解。

经金华市价格认证中心鉴定，涉案的钻石项链、耳钉及黄金戒指价值共计人民币13 130元。

【裁判】

金华市婺城区人民法院经审理认为：被告人雷莉霞以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。系犯罪未遂。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人雷莉霞犯罪未遂，取得被害人的谅解，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人雷莉霞犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。

【评析】

本案所涉问题在于被告人将盗窃所得的财物放于被害人家客厅的玩具内是否属于犯罪未遂？

区分盗窃罪既遂与未遂的时点，一直是刑法学界争论的焦点，主要观点有接触说、转移说、控制说、失控说、失控加控制说等。笔者认为，从盗窃罪的构成要件分析，行为人以非法占有为目的，实施了秘密窃取财物的行为，其行为即应以盗窃既遂来认定。但要注意刑法上的“占有”有其特殊的含义，即指行为人对财物的事实上的支配和控制，从而排除了被害人对财物的占有可能。因此，失控加控制说是更符合区分盗窃既未遂时点的学说。基于此，占有的方式、程度就是判断既未遂的关键所在。体现在具体案件中，行为人是否实际占有和控制财物要根据盗窃的具体方式、对象、场所等情形分别认定。

一般情况下，行为人对财物有了事实上的支配和控制，基本就已排除被害人对财物的占有，但具体到个案，有几种情形是较难判断的，比如行为人与被害人之间存在特殊关系，比如在特定场所实施盗窃等等。如入户或在户内盗窃时，应以窃得财物并离开房屋为既遂。因为户是一个相对封闭、独立的空间，原则上被害人对户内的所有财物都具有独立、充分的控制权，行为人入户或在户内实施盗窃行为后，虽对财物有了一定的控制，但若未能将财物顺利带出户外，被害人对户内物品的控制权在一定程度上还是削弱了行为人对所盗财物的控制权，也就是说，行为人对所盗财物的控制权是有限的、不充分的，被害人也完全可以“失而复得”。

本案中，被告人雷莉霞与被害人李玉娟是亲戚关系，且被告人借住于被害人家中，其趁被害人不注意，将财物秘密窃取并藏匿于客厅的玩具内伺机带走，后因被被害人发现而未成功带离，可以视为被告人对涉案财物的占有程度是较低的，被害人李玉娟对涉案财物并未失去控制权。再者，涉案财物最终被找回，被害人也未遭受到实际损失，对被告人雷莉霞认定盗窃未遂更符合刑法的谦抑性原则及罪刑相适应原则，故经合议庭评议后作出上述判决。

叶丽敏